O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inviável a cobrança retroativa do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre transferências de mercadorias que ocorram entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte. As informações são do site Conjur.
Esta determinação, finalizada em 22 de agosto sob o Tema 1.367, ocorre após a decisão estabelecida na Ação Direta de Constitucionalidade 49 (ADC 49).
Contexto da ADC 49 e Modulação:
Na ADC 49, o STF já havia declarado a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nessas transferências de mercadorias. Essa decisão estava alinhada com precedentes vinculantes, como a Súmula STJ 166, o Tema STJ 259 e o Tema STF 1.099.
Os ministros modularam os efeitos da decisão da ADC 49. Foi estabelecido que o marco temporal para a não incidência seria a partir do exercício financeiro de 2024. A modulação ressalvou os processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até 29 de abril de 2021, data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49.
Nova Controvérsia e Decisão do Tema 1.367:
A modulação abriu margem para uma nova controvérsia. Os estados passaram a interpretar que poderiam autuar retroativamente contribuintes que não tivessem processos em curso na época do julgamento do mérito da ADC 49, exigindo o recolhimento do ICMS relativo a períodos anteriores a 2024. Inicialmente, a tese no julgamento do Tema 1.367 tendia a favor dos estados.
Contudo, no julgamento final, a maioria dos ministros decidiu que não cabe cobrança retroativa do imposto após a ADC 49. Os ministros consideraram que a modulação de efeitos da ADC 49 “jamais teve como propósito dar salvo-conduto para que os estados prosseguissem com a cobrança do tributo até o final do exercício de 2023”.
Permitir essa cobrança contrariava a intenção de preservar as operações e estruturas negociais dos contribuintes, pois eles seriam “pegos de surpresa, com uma cobrança de tributo que era inimaginável”.
Tese Prevalecente:
Prevaleceu a seguinte tese no Tema 1.367:
“A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021), sendo vedadas novas autuações pelo período de vigência desta modulação.”
Consequências da Decisão:
Com essa decisão, o entendimento se consolida de que a modulação da ADC 49 jamais assegurou aos estados o direito de cobrar retroativamente o ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, se o fato gerador fosse anterior a 2024.
Como resultado, as cobranças estaduais que estiverem em andamento deverão ser anuladas ou canceladas. Além disso, os contribuintes que realizaram eventuais pagamentos poderão reavê-los.