Fala de Gilmar Mendes sobre decisões tributárias com efeitos retroativos pede reflexão. Recuperações expressivas após julgamentos indicam a dimensão de exigências feitas sem respaldo jurídico
Durante julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 12 de março, o ministro Gilmar Mendes fez uma fala que merece reflexão. O ministro disse que decisões judiciais em matéria tributária com efeitos retroativos podem gerar impactos fiscais elevados e comprometer a gestão do orçamento público. Em sua afirmação, mencionou inclusive o caso de uma empresa que teria recuperado R$ 12 bilhões em tributos.
A preocupação com o orçamento público é legítima. O funcionamento do Estado social depende de arrecadação. Tributos financiam políticas públicas e garantem a existência de serviços essenciais. Esse ponto não está em discussão. O problema surge quando essa constatação passa a ser utilizada para relativizar um princípio que é estruturante no sistema constitucional brasileiro: a legalidade tributária.
No Brasil, tributo não é instrumento de conveniência fiscal. Tributo é instituto jurídico: só pode existir quando instituído e exigido dentro dos limites definidos pela Constituição e pela lei. Quando o Estado cobra algo que não poderia cobrar, não há um conflito entre arrecadação e interesse privado, há uma cobrança indevida.
Por essa razão, a restituição de tributos não constitui privilégio do contribuinte. Ela é consequência direta da ilegalidade da cobrança. Se uma empresa recupera valores expressivos após decisão judicial definitiva, isso não revela um abuso do contribuinte. Revela o tamanho da exigência que foi feita sem respaldo jurídico.
O argumento de que restituições bilionárias desorganizam o orçamento público desloca o problema para o lugar errado. O impacto fiscal não nasce na decisão judicial que reconhece o direito do contribuinte, nasce quando o próprio Estado estrutura sua arrecadação com base em tributos que estavam juridicamente comprometidos desde o início.
Essa lógica não é desconhecida de quem atua há anos no contencioso tributário. Há décadas se critica, nos bastidores da administração fiscal, a prática de cobrar primeiro e discutir depois. Muitos contribuintes pagam sem questionar. Outros discutem por anos. Alguns vencem ao final. O fluxo de arrecadação continua.
Esse modelo não é compatível com a Constituição. A administração pública está submetida aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, previstos no artigo 37. Ao mesmo tempo, a gestão das contas públicas deve observar as regras de responsabilidade fiscal, estruturadas pela Lei Complementar nº 101/2000, que exige planejamento e gestão responsável do orçamento. Um Estado que estrutura sua arrecadação contando com tributos juridicamente frágeis viola ambos os planos: ignora a legalidade na cobrança e compromete a própria responsabilidade fiscal ao incorporar receitas que não deveriam existir.
Enquanto esse debate ocorre nos tribunais, a realidade econômica brasileira segue seu curso. Empresas destinam parte significativa de sua energia para lidar com o sistema tributário. Estruturas complexas são mantidas para interpretar normas, calcular tributos e discutir exigências que muitas vezes sequer deveriam existir. Recursos que poderiam estar direcionados à produção acabam absorvidos pela sobrevivência fiscal.
Pode parecer que essa crítica pertence a um sistema antigo, já superado pela reforma tributária. Afinal, o discurso dominante afirma que o novo modelo resolverá boa parte das distorções do sistema brasileiro. A realidade, contudo, é mais complexa. A reforma aprovada concentra-se essencialmente na tributação do consumo, substituindo tributos como PIS, Cofins, ICMS e ISS por novos mecanismos. Além de trazer uma transição longa e tecnicamente complexa, a reforma não enfrenta o sistema tributário como um todo.
Tributação, afinal, não se resume ao consumo. A tributação da renda continua sendo objeto de mudanças pontuais e fragmentadas. Nos últimos anos, o que se tem observado não é uma reforma estruturante, mas uma sucessão de ajustes legislativos que ampliam a complexidade do sistema. Propostas de tributação mínima da pessoa física, alterações na tributação de lucros e dividendos e novas regras para rendimentos financeiros surgem sem uma reorganização completa do modelo. O resultado é um sistema que permanece instável e cada vez mais difícil de interpretar.
Nesse contexto, afirmar que o problema está no contribuinte que busca recuperar o que pagou indevidamente representa uma inversão de perspectiva. O contribuinte não cria o litígio. O litígio nasce da cobrança. E a cobrança nasce de uma decisão estatal.
Se o Estado social depende de tributos — e de fato depende — ele também depende de algo anterior: um sistema tributário que respeite a Constituição desde o primeiro momento. Sem isso, o problema não será a restituição futura. O problema continuará sendo a cobrança que jamais deveria ter ocorrido.
E é precisamente por isso que a função de uma Suprema Corte não é proteger a arrecadação contra a legalidade. É garantir que a arrecadação exista dentro da legalidade.
Ivo Lima é advogado tributarista, sócio do escritório Ivo Barboza & Advogados Associados.